目录|《上海法学研究》集刊2021年第22卷

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  控制股东违信情形下的股东派生诉讼机制探析——以有限公司中非公允关联交易为场景

  论破产法上代偿取回权的意义及其制度完善——基于我国代偿取回权的破产立法现状与问题

  保险代位求偿第三人判断标准研究——兼评(2020)冀09民终1178号民事判决书

  内容摘要:伴随着公司法域经济多元化的发展,公司控股股东在信义义务对象的选择上已不再局限于公司,而是延伸到公司其他股东,甚至应扩张至债权人或相关利益主体。公司法过于追求将其与其他行为一并置于权利的视角之下予以探讨,而忽略了从义务角度分析公司股东信义义务的对象问题,淡化了信义理论的现象与本质,回避了信义义务的利益与风险,含混了信义规则的对象与内涵,遗失了信义规制的财产客体属性与技术工具属性,致使信义义务的基本含义在公司法中一直处于含糊不清的境况。公司治理的重要方向和出路理应明确信义义务对象的正当性法理逻辑和其作为公司治理准则的地位,围绕以控股股东为核心,细化信义义务对象的治理结构和机制安排。无论控股股东是通过自身优势地位直接或间接影响公司事务,都应在股权限制范围内负有兼顾公司、中小股东以及相关利益主体的公司治理法律信用义务。

  关键词:控股股东  信义义务对象  基本范畴  正当性  公司治理准则  公司法

  内容摘要:被称为股东至上主义的传统公司目的理论认为公司当且仅当为股东利益最大化而经营。然而,将股东利益最大化视为公司目的的理论存在股东并非天然所有人以及股东利益与社会利益并非一致两方面的缺陷。此外,对公司目的作股东至上主义的解释已不能解决由于公司规模与所牵涉利益相关者扩大所产生的社会问题。利益相关者理论和公司社会责任论作为改良传统理论的两种进路,前者完全否认股东最高地位,后者则是在承认股东利益最大化之上,要求公司对其他利益相关者承担更多责任。以公司契约论为出发点,在社会正义基础上,利益相关者论应成为转变后公司目的的基础理论。大公司应构建多层代表、间接民主的公司治理结构,小公司则通过扩大的社会责任辅以法律上先契约权力配置的修改保护利益相关者。

  关键词:公司目的  公司治理  股东至上主义  利益相关者理论  公司社会责任论  股东地位

  内容摘要:传统的信息披露制度仅对上市公司财务信息做出规定,未给予社会责任信息足够关注,导致披露意愿不足、缺乏统一标准以及程序型规则空白三大问题的出现,近年来披露信息质量提高缓慢且与相关利益主体的信息需求不符。对上市公司社会责任信息披露现状进行深刻反思,明确应从政府、企业和社会三个层面出发,通过软法与硬法相协调、内部治理与外部推动相结合的方式提高社会责任信息的披露质量,进而保障投资者等相关主体的权益。

  关键词:上市公司  社会责任  信息披露  法律规制披露质量  投资者保护

  内容摘要:在认缴资本制下,就“资本显著不足”本身的语义而言,应当以实收资本来界定“资本”的概念,“显著不足”的认定也应当从此前僵化的法律判断转向更加灵活的经济判断;超越“资本显著不足”之表达本身,将其置于法人人格否认制度的框架下进行考查,债权人的利益是否严重受损,以及是否存在通过其他途径进行救济的可能,都应被纳入综合考量的范围。为进一步发挥法人人格否认制度的个案矫正功能,宜区分自愿之债与非自愿之债,以成文化的形式将股东滥用行为予以类型化,并在司法实践中灵活把握司法审查标准,既谨慎适用,又当用则用。

  关键词:认缴资本制  法人人格否认  资本显著不足实收资本  公司法  股东滥用行为

  内容摘要:股份回购的经济实质是公司向股东作出的无对价财产给付,属于大分配概念下的行为类型,回购决策程序为公司内部治理结构的优化提供了具体经营场景。我国公司法取消股份回购的财源限制,恢复事由列举模式,偏离了资本维持原则的规制重心,由股东大会主导决策也无法实现债权人保护的规制效用。公司治理语境下,股份回购的资本规制应当转向“财源约束+董事会决策”的路径。以留存收益作为公司股份回购的可用财源,借鉴清偿能力测试的技术方法,实现减资程序的妥当定位,填补了资本规制标准的立法疏漏。确立以董事会为核心的决策程序,将回购决策权赋予董事会,构建董事违法回购的法律责任,提升决策质量的同时化解了债权人寻求事后救济的困局。

  关键词:股份回购  资本规制  财源约束  公司治理公司法  资本维持原则

  6.控制股东违信情形下的股东派生诉讼机制探析——以有限公司中非公允关联交易为场景

  内容摘要:信义义务已成为民商事法律领域中的基础性义务,公司中的控制股东也已经被纳入信义义务的规制范围。有限公司中的非公允关联交易对股东平等、利益平衡等公司法安排以及法律地位平等原则、合同自由原则等合同法安排提出了严峻的挑战。针对有限公司中发生的控制股东非公允关联交易,我国现行的关于股东派生诉讼机制的法律安排尚存在一定问题,主要有基础概念供给不完备、诉讼成本承担及举证责任分配规则合理性欠缺等。应当通过重塑股东派生诉讼的司法许可及成本承担规则、对认定关联交易公允性的具体实施办法加以明确、在完善公司内部控制程序的基础上合理配置举证责任等方式,构建更加系统完备的有限公司控制股东关联交易场景下的股东派生诉讼机制。

  内容摘要:在目前涉及公司各项制度的诉讼实践中,关于影响公司股东会、股东大会及董事会决议的效力的相关法律纠纷较为复杂,公司法第22条第1款对于此问题进行了较为笼统的规定,但仍难以应司法实践所需,对公司决议无效具体事由的类型化归纳及规则完善,将对于公司决议效力制度的完善具有重要的实践指导意义。从制度价值选择出发,公司决议效力制度兼具维护公司安定性、维护交易安全以及维护其作为特殊民事法律行为的意思自治性的使命。从立法技术选择出发,抽象无效事由标准与具体无效事由标准相结合的立法模式为最佳。具体而言,关于公司决议无效的抽象标准,应将公司法第22条目前所规定的违法事由限定于“内容违反效力性强制规定的法律法规”的范围之内;结合司法实践现状,可将公司决议无效具体标准归纳为非法剥夺公司法明确规定的股东权利如表决权及知情权、损害公司以及债权人和职工权利、违反公司法强制性规定、公司决议存在民法典规定的法律行为无效事由的、违反其他法律法规强制性规定等类型。

  关键词:公司决议  决议无效  司法实践  股东权利保护  公司法  民法典

  内容摘要:民法典第85条、94条确立了决议效力瑕疵时法人与善意相对人之法律关系不受影响的规则,但如何确定相对人的善意,不论在理论上还是实践中都存在分歧。以各高院、最高院的判决思路入手分析,探寻瑕疵决议外部效力的认定路径及“法定决议事项”的性质,并关注不同的法人类型所对应的不同规则,进而构建相对合理的善意认定标准。遵循的一个基本原则是:仅有法律规定了相关“引致”的内容时,才能使相对人产生审查义务。

  内容摘要:后悔权作为股东优先购买权的配套制度规定,应当在后者的立法目的及法律效果背景下考察其适用。优先购买权自身也存在一定的理论争议,但形成权说更有利于实现维护公司人合性的立法目的,维护交易安全与秩序。此时,一方面后悔权在现行法律体系中难有合适的定位,适用的合理性存在缺陷;但另一方面后悔权又能够维护公司内部的稳定性及股东的权利,在交易实践中有重要的价值。故而应当进一步完善后悔权的相关规定,给予后悔权合理的权利定位,并对权利行使的次数与时间做出限制。

  内容摘要:就纸面上的法律规定而言,印章无论在公司内部管理抑或对外交易的层面都不具有决定性的法律效力。然而,其在公司实践中却受到了盲目的追捧甚至引发激烈商战。此种非理性现象,不仅根源自印章崇拜的传统文化背景、使用印章更能节约交易成本的经济效率考量,更经由混乱的法院判决和付之阙如的公司治理规则愈演愈烈。尽管《九民纪要》的出台借助“认人不认章”规则的初步确立有助于摆正公司印章的法律地位、消弭部分争议,但是其规定仍在代理权表象的认定、第三人合理注意义务的认定、与公司治理相关的起诉主体与条件等方面存在进一步完善的空间。而电子印章和区块链技术的推广、应用也有可能对之产生重要影响。

  内容摘要:商事主体强制退出制度仅在《商事主体登记管理条例(征求意见稿)》中匆匆一面,却给商法学研究留下了广阔的阐释空间。我国构建商事主体强制退出制度,是完全契合商事制度改革趋势的正确举措,其不仅发挥着填补市场退出机制规范缺口的制度功能,还肩负着商事制度改革与体系联动的使命。我国商事主体强制退出制度的建构不能照搬域外立法,而应当结合我国规范体系,将亟待强制退出的非正常经营商事主体区分为经营不能与经营异常两种类型,并分别规定依职权注销和行政强制解散的法律效果。在本轮公司法修改之际,应当对商事主体强制退出制度加以回应,而将来商事主体强制退出制度的更进一步发展则应当寄望于《商法总则》或《商事通则》的体系化架构。

  关键词:强制退出  非正常经营商事主体  市场监管  强制解散  依职权注销  公司法

  1.论破产法上代偿取回权的意义及其制度完善——基于我国代偿取回权的破产立法现状与问题

  内容摘要:在破产取回权制度的立法与实践中,普遍存在将物权作为取回权行使的唯一权利基础的观点与做法。在此种主张下,一旦债务人占有的他人财产毁损、灭失或被违法转让,权利人则因缺乏物权基础而无法行使取回权,实体权益不当减损。《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法司法解释二》)规定的代偿取回权制度创设性地将物权丧失后产生的不当得利、损害赔偿请求权作为取回代偿财产的权利基础,是对上述思维误区的矫正,具有进步意义,但仍因未体系化及具体规则的缺失而在实务中引发系列问题。突出表现为代偿财产因识别标准模糊,极易被推定为与债务人自身财产混同而无法取回,使得该制度被实际架空。构建完善的代偿取回权制度能够肃清我国破产法领域对“尊重非破产规范”原则的误读,进一步修正民法规范在破产法中的适用,有效平衡各方破产参与人之间的利益,具有理论与实践上的意义和价值。探寻具体的实现路径应以当前实践中的问题为导向,基于不同形式代偿财产本质上的一致性,将不同形式的代偿财产纳入统一的规则体系,以是否具有可识别性作为代偿财产能否取回的判断标准。代偿财产是否具有可识别性不应局限于债务人或管理人是否进行分立管理,而应当考量代偿财产是否为债务人实际所有而与其他财产无从区分。同时,代偿取回权研究还需对重整程序中的适用规则、实践中的具体行使规则等问题作出回应。

  关键词:破产取回权  代偿取回权  尊重非破产规范  可识别性  破产法  司法解释

  内容摘要:担保功能主义立法背景下,民法典虽在对抗效力、优先顺位、实现规则方面使所有权保留与动产抵押实现了一致,但保留卖主所保留的权利为所有权而非担保物权。在所有权构成下,出卖人取回权实为物权合意之解除权,而非原物返还请求权,也非合同的返还请求权。因而在破产程序中,出卖人破产取回权的权利基础并非出卖人取回权,而是所有权。所有权保留在破产程序中的实现,一方面取决于所有权保留是否登记,未经登记,所有权保留合意不能对抗破产管理人;另一方面还受到破产管理人之继续履行或解除合同的选择权约束。

  关键词:破产取回权  所有权保留  出卖人取回权  登记对抗待履行合同  民法典

  内容摘要:四川高院再审东方红水泥公司重组案以原告徐惠芳败诉终结,本案虽已审理终结但本案引发了一个值得探讨的问题,即在出现借资产转让之名行营业转让之实的情形时,转让企业中未被转移债务的债权人的权益该如何保护。营业转让作为公司重组的重要手段之一,在实践中得到了越来越多的适用,我国法律却未直接规定营业转让制度,当事人诉请受让人承担转让人的债务并没有直接的法律依据,司法实践适用规则也较为混乱,这显然不利于债权人利益保护。我国应当借鉴国外有关营业转让的相关制度,完善我国法律营业转让债权人保护的相关规则,实现营业转让各方的利益平衡。

  关键词:营业  营业转让  资产转让  债权人保护  司法实践  公司重组

  内容摘要:随着近些年我国电子商务的高速发展,第三方互联网支付服务以其相对于传统支付方式的一系列优势日渐取得人们的青睐。互联网支付服务提供者是指依托互联网为收付款人提供货币支付与资金转移服务的经营者,具有综合性、远程性及数据性。在互联网支付服务合同的框架下,互联网支付服务提供者的义务主要为以互联网支付数据处理义务为主给付义务的支付服务义务群,包括互联网支付数据维护义务、支付数据信息传输义务、支付数据的保留与删除义务以及支付环境安全保障义务等。关于互联网支付服务者的责任,现行法有明确规定,实践中主要问题在于未授权支付情形下互联网支付服务提供者的责任,对此需明确互联网支付服务提供者责任的边界,为其设置减责和免责事由防止其过多地承担损害赔偿责任;将部分责任解释为一般过错责任能够较好地平衡互联网支付服务提供者和用户之间的责任分配规则。

  关键词:互联网支付服务提供者  互联网支付服务合同  未授权支付  损害赔偿  过错责任  过错推定

  内容摘要:直播购物已然成为时下新兴的消费热潮,但其中的核心角色——主播的法律地位与法律责任仍不甚明晰。电商直播本质作为一种商业广告,主播在其中依据与所推介商品的关系不同对应着不同的广告活动主体地位。具有商品生产者或销售者身份的主播同时符合广告主特点;受雇于商家或听从于mcn机构指示为商家带货的主播发挥着广告代言人的作用;若主播直接与商家磋商后签订服务协议,自行注册并经营直播间,并向公众推介特定产品,则实现广告经营者、发布者、代言人三者身份的一体化,同时在选品议价、流量转化中突出了地位的独立性和新特点。尽管司法裁判与行政规范中部分观点将主播与平台内经营者一体对待,但从生活事实及对应的法律关系上看,非属于生产者与销售者的主播不应被作为平台内经营者对待。针对第三类主播所具备的新特点,应明确其法律义务的主要内容,过错责任的归责原则与举证责任倒置的消费者保护路径,实现名实相副、权责一致的规则效果。

  关键词:网络购物  主播  法律地位  法律责任  广告活动主体  电子商务经营者

  内容摘要:随着个人信息保护越来越受到社会关注,如何对其进行充分、有效地保护成为热议话题。由于消费者个人信息具有重要的财产价值,因此个人信息的双重属性在电子商务领域体现得尤为明显。现行法律对消费者信息中的财产利益保护仍有不足、在方式上种类欠缺,消费者利益有较高受到侵害的风险。消费者信息财产利益保护应当立足于消费者保护的本质,充分考虑信息财产化的趋势和弊端,从主体、义务及责任等方面入手,构建较为完整的保护体系。

  关键词:电子商务  消费者  个人信息财产利益  个人信息权  过错推定  惩罚性赔偿

  内容摘要:大数据经济时代背景下电子商务平台经营者的内在属性和角色定位发生了转变,其在推动互联网交易环境稳步发展的同时,因自身信息或技术优势取得了能单方面影响和改变网络交易过程中其他主体之间法律关系的能力,塑造了一种全新的权力形态——私权力。私权力本质上是属于私权利与公权力之间的权力样态,对应于霍菲尔德权利形式理论下的power(权力)。传统私法视角下的规制并不能完全解决现实中此种权力行使所带来的问题,因此有必要立足于该种权力本身属性的认知,借鉴公法原理和基本理念,引导并规范电子商务平台经营者的权力行使行为,明晰其责任基础和边界。私权力的行使应当遵循程序正当原则,并需做出实质性的利益平衡考量,加强第三方监管,明确电商平台社会责任的承担是为规范私权力行使的妥善解决途径。

  关键词:电子商务平台经营者  私权力  责任边界  公法理念  程序正当原则  公平原则

  内容摘要:电子商务本身虚拟性极强,消费者对其信赖度天然较低;互联网的虚拟性也使得国家事后管控经营者要付出较大成本。基于提升信赖度、增进交易安全、维护网络交易环境、便于国家管理、节约成本、促进电商经济发展等因素,对电子商务经营者进行登记是消费者、平台、国家三方共赢的选择。电子商务平台准入机制中,争议最大的莫过于对个人电子商务经营者的安置。电子商务法的出台虽在实证法角度使该问题有了定论,但其背后蕴含着丰富的学理研究价值。通过与小商贩制度进行类比可知,对于个人电子商务经营者的确应当予以特殊对待,但相关制度安排仍需细化。通过构建个人电子商务经营者登记制度模型,以期构建平台与政府配合下的低成本、高效率管理制度。

  关键词:个人电子商务经营者  交易安全  豁免制度  小商贩  协调机制  登记制度

  内容摘要:信息技术迅猛发展,为21世纪带来了翻天覆地的变化,以数据收集为基础的算法技术也进一步出现在人们的视野中。然而,在互联网带来红利的同时,也产生了很多负面影响。大数据“杀熟”等现象频出使得消费者权益受损。从分析大数据“杀熟”现象出发,阐释其算法权力滥用的本质,针对电子商务平台算法权力滥用的行为,指出由于监管机制不足、消费者维权困难使得滥用算法权力行为规制陷入困境,并从事前预防和事后追责并重、宏观规制和微观维权并行的角度,探求规制算法权力滥用的出路。

  关键词:大数据“杀熟”  算法权力滥用  电子商务平台经营者  算法技术  监管机制  互联网法

  内容摘要:《九民纪要》的出台结束了有关对赌协议效力的争论,但没能解决对赌协议的履行难题。根本原因在于当前的资本管制制度过于僵化,在回购型对赌协议的履行问题上呈现出债权人保护立场与商事自治需求的冲突。因此解决对赌协议履行困境的核心在于调整公司资本流出阶段的资本管制制度,改变债权人保护的方式以便为商事自治提供空间。在坚持资本维持原则的框架下,可资借鉴的域外经验有美国特拉华州的基本财源限制与董事会判断清偿能力结合模式,及英国的严格财源限制与资本回赎公积金制度结合模式,两者均以财源限制取代对股权回购原则禁止的做法为我国对赌协议履行中的资本管制规则确定了边界,提供了参考。

  关键词:对赌协议  股权回购  资本管制  财源限制  《九民纪要》  公司法

  内容摘要:证券法第24条第2款规定了责令回购制度,这一制度有着不同于德国交易所法和美国1933年证券法撤销合同后恢复原状的逻辑。在发行人回购二级市场投资者所持股票场合,证券法第24条第2款责令回购制度与公司法第142条股份有限公司股权回购制度将产生冲突,前者跳跃股东大会决议这一步骤的正当性值得探问。此外,责令回购制度初衷虽好,但要真正贯彻实施仍存在许多问题亟待澄清:责令回购期限限制亟须确定,责令回购对象范围有待厘定,责令回购价格确定机制有待明晰,责令回购资金保障问题仍待解决。首先介绍从承诺回购到责令回购的制度演变,并在该部分结合实践中承诺回购制度的运行状况,以欣泰电气案为例谈谈新证券法第24条增设第2款的理由;然后分析新证券法第24条第2款规定的责令回购的规制逻辑以及新证券法第24条第2款与公司法第142条的关系,对我国责令回购制度进行退出机制的定位重构,并在此基础上,肯认欺诈发行回购投资者股票退还股款等费用的情形同样属于公司回购股票,采“特别法优先原则”,消弭证券法第24条第2款和公司法第142条之间的冲突;最后,对责令回购制度在具体适用中存在的决定作出期限限制、回购对象范围、回购价格、拒绝回购要约的投资者保护以及回购资金保障等细节进行具体规则的构建,以便责令回购制度落于实处。

  关键词:承诺回购  责令回购  欺诈发行  恢复原状  退出机制  证券法

  内容摘要:随着以内幕信息泄露为基础的内幕交易日益增加,内幕交易规制需要日渐重视泄露内幕信息转移问题。然而实践中,在相似的情形下,对泄露内幕信息的认定却大相径庭,主要分为三种:构成泄露内幕交易、不构成泄露内幕交易和构成共同内幕交易。其背后的原因是对泄露内幕信息认定的相关规范缺乏和理论基础研究不足。通过梳理我国相关规范,并通过修正“信息平等理论”,证明确定单独针对泄露内幕信息交易认定的推定规则的必要性,并在此基础上提出构建推定规则时需要注意的问题。

  关键词:内幕交易  内幕信息  泄露  推定  信息平等理论  证券市场

  内容摘要:我国并非允许外资对所有行业进行投资,对于包括交通运输、教育、医疗等在内的一系列关系社会稳定和政治安定的行业,通过《外商投资产业指导目录》(下称《指导目录》)对外资进入进行着严格限制,这也给相关企业的融资需求造成了较大的影响。为了有效规避我国外商投资管理中对于外资股权的限制,二十年来,众多知名的中国公司通过搭建vie结构成功在境外融资,并茁壮成长成为享誉全球的大企业。但长期以来我国缺乏对vie结构定性和监管方面的法律法规的明文规定,使得vie架构在监管模式和力度方面不易把控,存在潜在的风险。

  关键词:vie结构  监管模式  外资  融资需求  投资管理  外资股权

  内容摘要:明确法律责任的承担,是促进智能投顾健康发展的根基。现有的传统投资咨询行业监管法规无法回应智能投顾的应用对传统规则体系提出的挑战。明确主体与义务,是讨论责任的前提。在弱人工智能阶段,应当由运营商及算法研发者承担责任,但各主体之间承担的义务责任应有所区分,且应当对举证责任进行调整。在智能投顾发展的远期,随着其自主性的提升,相关主体对其控制力逐渐降低,可以考虑引入替代责任体系,赋予其准法律人格并建立相应的强制保险及赔偿基金。

  关键词:智能投顾  信义义务  责任承担  人工智能  法律人格  弱人工智能

  1.保险代位求偿第三人判断标准研究——兼评(2020)冀09民终1178号民事判决书

  内容摘要:财产损失保险的保险标的包括多个主体所有财产,被保险人仅为其中一个主体时,其他主体能否被认定为第三人对保险人行使代位求偿权至关重要,但依照何种标准对第三人判断是司法实践面临的困境。应以是否存在一致利益为标准判断相关主体是否属于第三人。具体判断方式分为两个基本层次,首先以存在利益关系为依据,划定保险代位求偿权行使对象中的被保险人之家庭成员或组成人员的最大边界。其次以相关主体与被保险人是否存在共同的风险负担作为判断依据,认定相关主体是属于被保险人之家庭成员或组成人员还是第三人。

  关键词:保险代位求偿  一致利益  第三人  被保险人  财产损失保险  判断标准

  内容摘要:《九民纪要》规定民间票据贴现行为应当认定为无效,票据法理论界与实务界关于民间票据贴现行为效力之争似乎可以尘埃落定。但是,若立足于票据法基础理论、票据法律规范以及我国民间金融发展的客观现状,《九民纪要》关于民间票据贴现行为效力之否定性规定过于绝对,其与票据无因性原理发生了一定程度的背离,难以找到强有力的法理依据,也难以实现降低民间票据贴现市场风险之目的,甚至在一定程度上阻碍了民间金融的发展。民间票据贴现行为的法律规制更应该从其存在的客观原因出发,通过体系性的法律治理使票据贴现市场更加规范化的发展。

  关键词:民间票据贴现  贴现行为  票据法  九民纪要  民间金融  票据无因性